文/ 莊慶文
迎接2010年的到來，行政院勞工委員會主任委員王如玄，以「活化就業市場動能、強化勞動權益保障、促進工作生活品質」三大施政目標召開新年記者會，在「強化勞動權益保障」方面，宣示保障新僱用型態勞工權益，且進一步保障勞動者團結權，以完備我國集體勞資關係制度，並推動社會對話，強化勞資夥伴關係等云云。
除方興未艾的勞動派遣相關議題之討論外，邇來報載，政府採購法規定並無限制政府部門與自然人簽訂承攬契約，因此，自然人得以廠商身分參與政府勞務採購案件，遭致產生「假承攬之名，行僱傭之實」之質疑，勞委會對此亦表示如有類似情事，勞工可檢附相關具體事證，向地方勞工行政主管機關申訴，勞委會亦將督促地方勞工行政主管機關妥為處理。
直至99年1月18日一個「驚為天人」的標題寫道：「本會（勞委會）勞資關係處研擬之「勞動基準法」部分條文修正草案(尚未定案)」，頓時使勞動派遣法制化不再僅係雲端漫步與學術研討，而是正式進入實質條文研議之境。沒錯！相較於日本、韓國及新加坡等國對於勞動派遣均有法規明文規範要派公司、派遣公司及派遣勞工三方之權利與義務，我國就現行勞動法中並無「勞動派遣」之相關規範，僅以民法第484條「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人」之規定行之，而揭櫫其立法意旨，主要係為兼顧就業市場需要及派遣勞工之僱用條件與就業安定。因此，無論是仿效德國或日本等國家制定專法或納入現行的勞動基準法，亦無論是要派公司、派遣公司與派遣勞工均須一部可所依循之法規，俾以弱化「勞務商品化」與「為我所用、不必然為我所有」等前所未有的概念。
然勞動派遣法制風乍起，卻也讓筆者嗅到不尋常勞資團體對立煙硝味與勞動階級化漸次形成之隱憂，在研討與制定法規過程中，派遣單位、要派單位及勞工團體等紛紛立足於自我概念提出諸多建言，至終或可折衷亦或可妥協。有鑑於一般對勞動派遣之研究與討論及對草案內容表示卓見甚至批判者眾，爰筆者嘗試跳脫勞資雙方的對立戰火，自現實的職場生態觀點，拋出三個思考點供參。
民法第490條規定，承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。因此，承攬之契約定作人之於承攬人之權力僅限縮於工作之完成，履約過程間不具任何人格、經濟與組織之從屬關係。惟實務運作中，常出現承攬契約中將民法有關「僱傭」之規範，如引用民法第484條：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人」，以取得指揮監督及管理權之怪異現象。甚至完全未述及勞務請求權讓與事項，致承攬契約定作人時因涉及人格經濟與組織之從屬關係而遭承攬勞務工以具僱傭關係衍生勞動權益疑義之勞資爭議事件。
因此，「承攬應是驗收整體勞動之工作成果、派遣應是驗收個別勞動之勞務供給」概念能否釐清「承攬」與「派遣」間之模糊區域，以明確化「契約定作人－要派單位」、「承攬單位－派遣單位」及「執行承攬工作者－派遣勞工」。俾免定期契約被限制而遷就派遣，派遣再被不當使用後，將這群如無根浮萍般的勞工趕到「承攬」的囹圄裡，淪落下一階段的惡性循環。
「正職勞工」及「派遣勞工」的權益保障差異，應建立在「勞動契約」與「派遣契約」同步履行過程的政府監督，而以非以「正職勞工」是編制內的較有保障，而「派遣勞工」編制外的較無保障來一言敝之，因為正職員工都不一定可被終身雇用。另或僅就就業安定與薪資水準及福利事項來作無謂的相互比較，因為供需法則決定價格的市場機制，不致因立法而略之。
殊不知勞動基準法第11、12、13但書及20條規定，均賦予雇主終止勞動契約的權力，事由囊括關廠、歇業、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作一個以上、業務性質變更有減少勞工必要又無適當工作可供安置、勞工對所擔任工作確不能勝任、事業單位改組轉讓時未受保留等經濟性事由，以及訂立勞動契約時為虛偽意思表示、對於雇主或其他共同工作之勞工實施暴行、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金、違反勞動契約或工作規則情節重大、故意損耗機器、原料或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密致雇主受有損害及無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日等懲戒性事由。
基上，「勞動契約」與「派遣契約」同步履行過程中，除了草案提及之限用行業及人數比例仍有討論空間外，值得關注的個體勞動是派遣勞工職災歸責與同工同酬議題及派遣契約結束後，派遣勞工與派遣單位之「勞動契約」如何延續或終止，以及終止後的就業安全體系運作等。此外，集體勞動議題則如派遣單位籌組工會組織及勞資會議議題等。遂此，誰能主宰派遣勞工命運？答案呼之欲出，即「先天－靠法制、後天－靠派遣單位」。
勞動基準法係最低勞動標準，且早年係依據製造業廠場背景所制定，與現今服務業勞工人數巨幅成長的趨勢觀之，勞動基準法已呈現「年老失修」之窘，現又強迫將「勞動派遣」議題加諸於第二章勞動契約專章中，不免引發更多錯綜複雜的疑義，剪不斷理還亂的結果是否會造成勞雇關係與派遣三方關係適用之與前後條文紊亂，況且勞動派遣絕非僅有三方關係之釐清，事涉派遣單位之設立、管理及要派單位之派遣勞工使用規範以及派遣勞工同時面對派遣契約與勞動契約之權利義務等，爰不設立專法能否涵蓋此特殊勞雇關係並取得「特別法」位階，值得深思。
承上，舉例來說，草案第9條之一第1項後段規定，要派單位與其所雇用勞工半數以上加入之工會簽定之團體協約另有約定者，從其約定；其約定不得超過百分之三十。倘因團體協約屆期惟新團體協約尚未簽定，已執行中之要派契約及前已同意之百分之三十限額得否視為「團體協約之餘後效力之ㄧ」，賡續執行。又現行勞基法第30條彈性工時、第30-1條變形工時、第32條延長工時及49條女工深夜工作等工會同意權，工會係依據工會法第20條第1項第4款規定，勞動條件之維持或變更所賦予之會員（代表）大會權限，惟第九條之一規定將使「工會如何行使同意權」衍生新議題。另勞基法第32條第3項，因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。但應於延長開始後二十四小時內通知工會。試問，應通知派遣公司工會，抑或是要派公司工會？其次，草案第9條之一第四項規定，「要派單位不得使用派遣勞工替代參加罷工中勞工之工作」，惟倘罷工行為違反勞資爭議處理法（98.07.01修正）第8、53及54條之罷工行為，則是否仍受此限？此外，草案第9條之二第1項規定，就性別工作平等法性別歧視禁止、性騷擾防治事項及就業服務法第五條規定事項，該要派單位視為該派遣勞工之雇主。倘派遣勞工與自僱勞工合計逾越30人，則是否應依性別工作平等法第13條規定，應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示？再者，草案第9條之二第3項規定派遣勞工因派遣單位積欠工資，而主張勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約時，要派單位是否亦負資遣費給付責任。另依據「積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法」第8及9條規定略以，事業單位因歇業、清算或宣告破產而積欠勞工工資，經勞工向雇主請求不能獲得清償時，方得請求墊償工資。惟當積欠工資之派遣單位未申請歇業時，勞工將無法取得墊償工資。最後，依據草案第9條之四規定，派遣勞工倘欲與要派單位成立勞動契約，而要派單位（含職位）係派遣單位之競業禁止對象時，派遣單位如何主張本次修正之第18條之三來制衡本次修正之第9條之四第3項，派遣勞工與要派單位契約之訂定。
勞動派遣法制風乍起，吹皺一池春水，勞委會面臨排山倒海而來的資方團體壓力與勞工團體的期待，如何不被資方團體扣上阻礙經濟發展的大帽子？如何不被勞方團體批判「屈服資方」以及如何不被勞工空嘆「自求多福」？正考驗著主政者的智慧，「衡平」是一個知易行難的標準，在相關法制尚未成形前，我們仍對勞委會有很高的期待，因為核心主軸一直沒變，那就是勞動者應是經濟發展與企業經營的夥伴，而非犧牲者。